一、苏丹拉赫曼案进程

2005年1月31日，联合国秘书长将国际调查委员会作出的关于达尔富尔问题的报告交给安理会主席。

2005年3月31日，联合国安理会通过第1593号决议，依据《国刑事法院规约》（以下称为“《规约》”）第13条第2款向国际刑事法院检察官办公室提交了苏丹达尔富尔情势。

 2007年4月27日，第一预审分庭因涉嫌在2003年8月至2004年3月期间在苏丹发生的非国际性武装冲突期间犯下危害人类罪和战争罪而对拉赫曼（Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman）发出逮捕令。

2020年6月9日，拉赫曼向法院自首，并于2020年6月15日在第二预审分庭出庭。

2021年3月15日，辩方根据《规约》第19条第2款第1项提交了对法院在本案中管辖权的质疑。

 2021年5月17日，第二预审分庭做出决定，驳回了辩方对管辖权的质疑，并确认法院对本案具有管辖权。

2021年5月22日，辩方针对预审分庭的决定提出上诉，并于6月7日提交上诉摘要。

 2021年6月29日，检察官对上诉摘要作出回应。2021年7月21日，受害者公共法律顾问办公室和受害者法律代表在上诉中提出意见，辩方于2021年8月4日对这些意见作出回应。检察官没有对受害者的意见作出回应。

2021年7月9日，预审分庭确认了对拉赫曼的指控。

 2021年11月1日，上诉分庭对拉赫曼对第二预审分庭决定提起的上诉作出裁定。

二、辩方上诉摘要中涉及违反罪刑法定原则的上诉理由

辩方对预审分庭做出的关于罪刑法定原则的决定指出三点错误。辩方认为，第一，预审分庭犯有一个事实错误，即认为辩方在判断法院是否可以行使管辖权时采用了双重犯罪标准，即，法院能够行使管辖权既要求《规约》在被指控的罪行发生时适用于苏丹，又要求被指控的罪行根据苏丹国内法或在适用于苏丹的国际法中被定为刑事犯罪。第二，预审分庭犯有一个事实及法律错误。辩方认为，由于苏丹不是《规约》的缔约国，也没有按照《规约》第126条第2款交存批准书、接受书、核准书或加入书，因此“《规约》没有在2002年7月1日或之后的任何日期对苏丹生效”。故而，预审分庭认为检察官所指控的罪行发生在《规约》生效后的2003年8月至2004年3月之间，符合《规约》第24条第1款对人不溯及既往的要求，是事实以及法律错误；第三，预审分庭犯有另一个法律错误，即，其对《规约》第22条第1款和第24条第1款的解释与《规约》第21条第3款规定的要求与人权规范相一致的解释规则不一致。最后，辩方强调，预审分庭“无缘无故地”驳回辩方的论点，导致了“司法不公”的法律错误。

三、上诉分庭的裁定

针对辩方提出的预审分庭决定中的关于事实错误的第一个理由，上诉分庭认为，预审分庭的决定并未混淆或者暗示《规约》已对苏丹生效。对此，上诉分庭认同检察官的观点，认为预审分庭未能正确解释辩方的论点不能构成事实错误。在本案中，首先，预审分庭并未错误解读辩方论点，其次，即使预审分庭误解了辩方的论点，辩方仍然需要证明这种误解导致了错误的事实认定。然而，辩方的上诉摘要中并未对此作出进一步阐述，因此上诉分庭无法确定其所称事实错误是否存在，故而驳回了辩方这一理由。

针对辩方提出的预审分庭决定中的关于事实和法律错误的第二个理由，上诉分庭认为，辩方提出该理由依据的是对《规约》相关条款的错误解释。上诉分庭发现，《规约》第24条第1款并未区分一国是否为《规约》的缔约国，而且其仅是一个规定了法院可管辖行为的最早日期的管辖条款。该条的效力是法院不得根据《规约》起诉2002年7月1日之前发生的任何行为。第126条第2款旨在指定本规约规定的义务对第60个国家之后批准、接受、批准或加入规约的国家生效的日期。对法院对在非缔约国发生的行为所引起的诉讼程序的管辖权没有任何影响。因此，上诉分庭认为辩方将《规约》第126条断章取义，据此驳回其第二个理由。

针对辩方提出的预审分庭决定中的关于法律错误的第三个理由，上诉分庭一致认为，虽然预审分庭的决定具有法律错误，但并不构成干预管辖拉赫曼的诉讼程序的理由。在被上诉的决定中，预审分庭认为，法院行使管辖权没有违反《规约》第22条第1款，原因是检察官是根据在行为发生时已经存在且生效的法定罪行的规定向法院指控的拉赫曼。根据本规约第21条第3款，预审分庭的这一理由是对第22条第1款的误用。另外，预审分庭作出的“没有必要确定对拉赫曼的指控是否以及在多大程度上被苏丹国内法或国际习惯法定为犯罪”的结论，违反人权规范，构成了法律错误。然而，上诉分庭发现，预审分庭的这些错误并未对其作出的“本法院可以在本案中行使管辖权”的最终决定产生实质性影响。

在给出详细分析之前，上诉分庭强调，由于第24条第1款的对人不追溯原则是对法院属时管辖权的规定，与第22条规定的罪刑法定原则无关，因此上诉分庭在此部分仅对为何驳回辩方提出的关于违反罪刑法定原则的上诉理由作出阐释。

2005年，国际调查委员会作出关于达尔富尔地区严重违反国际人权法及国际人道法行为的报告。在该报告中，国际调查委员会已经确定了与非国际性武装冲突有关的、当时适用于苏丹的国际人权法和国际人道法法律框架。在认定违反这些法律的行为根据国际法被定为刑事犯罪后，委员会得出结论认为，政府军成员和金戈威德民兵犯下了战争罪和危害人类罪。基于该报告的内容，联合国安理会通过第1593号决议向国际刑事法院提交了达尔富尔情势，触发了法院管辖权。

上诉分庭指出，包括管辖权、互补合作机制在内的《规约》的一般法律框架，同样适用于安全理事会根据《规约》第13条第2款向法院提交的情势。上诉分庭在巴希尔案的上诉裁定中强调，“第13条的引言规定，无论法院的管辖权以何种原因触发，法院必须‘依据本规约’行使其管辖权。这意味着，在联合国安理会提交情势的情形下，法院也受《规约》条款的约束。”因此，在联合国安理会根据第13条第2款提交的案件中，法院应考虑并适用《规约》的规定。另外，《规约》第22条第1款的规定要求，一个人在《规约》下应负的刑事责任是基于《规约》中规定的罪行而不是其他的罪行。由于对拉赫曼的指控与行为发生时属于法院属事管辖权范围内的罪行直接相关，上诉分庭认为不存在违反《规约》第22条第1款的情形。而且，第13条第2款表示，安理会可以向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。换言之，已经实施了一项或多项罪行似乎实际上构成了安理会提交案件的先决条件。

上诉分庭指出，罪刑法定原则是一项国际法的基本原则。《世界人权宣言》是最早将该原则编入国际性法律文件之一。该宣言的第11条第2款规定，“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。”虽然该宣言不具有法律拘束力，但是该原则在后续的《公民权利和政治权利国际公约》（第15条）、《非洲人权和人民权利宪章》（第7条第2款）和《阿拉伯人权宪章》（第15条）中都有所体现。上诉分庭指出，为了向被告人提供符合人权规范的合法性保证，罪刑法定原则一般要求法院只能对根据国内法或国际法可能面临起诉的个人行使管辖权。虽然该原则的确切语言因管辖权范围的不同而有所差异，但上诉分庭指出， “可预见性”和“可获得性”是罪刑法定原则的两个判定标准。对于“可预见性”，欧洲人权法院在评估起诉的可预见性时采用“合理性”的标准，并考虑了被指控犯罪的“公然违法性”和被告人的情况等因素。“可获得性”是指相关法律必须是可查明的，即法律足够清晰，被告人可获知悉。

在本法院的背景下，由于本规约明确描述了被禁止的行为并定义了相关罪行，如果行为发生国是本规约缔约国或被告是缔约国的国民，则该标准得到满足。然而，对于发生在非缔约国领土上的行为，仅仅在本规约文本中找到被指控的罪行是不够的。依据《规约》第22条第3款，法院解释所适用的条款时，必须符合国际承认的人权，这要求法院“除了《规约》本身，还要着眼于行为发生时适用于嫌疑人或被告的刑法，认定一个有理智的人在行为发生时可以预期其可能面临的被指控的罪行”。在本案中，拉赫曼是苏丹人，且其行为全部发生在苏丹的领土上。因此上诉分庭认为，由于苏丹是非缔约国，本规约中的罪行在相关时间并不直接适用于被告拉赫曼。

在本案中，检察官对拉赫曼提出的指控借鉴了包括苏丹在内的全球公认的、且在达尔富尔冲突时已经可以完全确定的规范。上诉分庭认为，原则上，在起草《规约》时，《规约》中的罪行旨在普遍代表习惯国际法的状态。这有利于本法院管辖范围内，即使发生在非规约缔约国的行为的所涉罪行的可预见性。上诉分庭指出，在达尔富尔地区发生冲突时，苏丹已经批准了一些内含非国际性武装冲突中国家义务的条约、人权法律文件和协定。例如《公民权利和政治权利国际公约》、《非洲人权和人民权利宪章》以及1949年日内瓦四项公约。苏丹政府和苏丹人民解放运动于2002年3月，在指控所涉期间之前，正式承诺遵守国际法规定的义务。其中包括1949年《日内瓦公约》共同第3条关于“不断注意保护平民和民用物体免受攻击”的规定。在指控所涉时期，拉赫曼是部分冲突地区的金戈威德民兵首领，他指挥过民兵以及其他代表苏丹武装部队的成员。因此，根据“可预见性”标准，被告拉赫曼能够合理地采取措施来理解和遵守他在国际法下的义务，并且能够理解若违反这些义务他该负有的刑事责任。

最后，上诉分庭指出，只有结合本案中的具体指控，才能对指控是否符合罪刑法定原则作出回答。然而，在上诉中，辩方并未表示预审分庭在确认对拉赫曼面临的任何具体指控具有管辖权方面存在错误，只是质疑预审分庭作为原则适用《规约》第22条第1款存在问题。通过上述分析，上诉分庭确定被告拉赫曼能够知道他的行为可能会引起国际法中，且已在《规约》中有所体现的罪行有关的刑事诉讼。因此，尽管预审分庭的决定有错误，上诉分庭认为这一错误本身对本案的指控没有任何影响。综上所述，本案目前尚无依据质疑《规约》所涉指控的合法性，故不违反罪刑法定原则。由于法律错误不严重，上诉分庭认定不存在辩方主张的“司法不公”。因此，由于这些原因，上诉分庭驳回了辩方的第四个上诉理由。

值得一提的是，虽然上诉分庭的法官就审判结果达成一致，但伊瓦涅斯（Ibáñez）法官对推理过程有不同看法。伊瓦涅斯法官认为，上诉分庭的多数法官在对此事的裁定中将两个不同的问题混为一谈：本案是否满足管辖权要求，以及法院在行使管辖权时是否可能违反罪刑法定原则。在这方面，她同意预审分庭的理解，即辩方“将管辖权问题与刑法的罪刑法定和不可追溯原则问题不当地混为一谈”。在伊瓦涅斯法官看来，本裁定中的这种混淆可能会给人一种法院是否具有管辖权取决于法院是否遵守罪刑法定原则的错误印象。

针对法院是否具有管辖权的问题，伊瓦涅斯法官指出，《国际刑事法院规约》于1998年7月17日通过并于2002年7月1日生效。《规约》详细描述了其管辖范围内的罪行和适用的处罚。伊瓦涅斯法官认为，法院的管辖权早于联合国安理会根据《联合国宪章》第七章通过的任何决议。在本案中，第1593号决议仅触发了法院的管辖权并设定了调查的时间（自2002年7月1日起）和地域（苏丹达尔富尔地区）范围。在这种情况下，伊瓦涅斯法官认为法院管辖权的管辖权先决条件已经满足，无需参考任何其他法律渊源。

针对法院在本案中行使管辖权是否违反罪刑法定原则和不可追溯原则的问题，伊瓦涅斯法官与多数法官的观点基本一致，但她认为，虽然预审分庭在处理这个问题时犯的错误，只是因为它没有提供足够的理由来得出“无法发现违反刑法的罪刑法定原则或不可追溯原则”的结论，而且鉴于《规约》足以解决该问题，因此没有必要讨论法院管辖范围内的罪行是否存在于习惯国际法。即使需要论证，伊瓦涅斯法官也认为，“禁止犯下侵犯核心人权的国际罪行也是一项强行法规范。”因此，没有必要对规范的可预见性或可获得性进行任何进一步的评估。

笔者观点

笔者认为，虽然辩方的上诉理由不足以说服上诉分庭，但其将一些争议问题至于分庭面前。针对其中一些问题，分庭作出了较为清晰的回答，但还存在模糊和不详细的地方。

在本案中，辩方关于“行使管辖权违反罪刑法定原则”的上诉理由实际涉及两个问题，一是法院行使管辖权违反第24条第1款对人不溯及既往原则，二是行使管辖权违反第22条法无明文不为罪原则。

针对第一个问题，辩方认为法院行使管辖权违反第24条对人不及既往原则的最根本理由是《规约》自始至终都不适用于被告，因此，在该规约对苏丹未生效之前，法院对达尔富尔情势适用该规约即是“溯及既往”了。在这一问题上，争议的焦点是《规约》是否对苏丹生效，何时生效，对非缔约国生效与否是否影响其适用，以及如果在指控被告时适用《规约》，是否暗示苏丹具有缔约国地位。

上诉分庭认为辩方错误解读了第24条。笔者认可上诉分庭这一观点，但是笔者认为，辩方关于法院行使管辖权违反24条不可溯及原则的理由，反映了一个长久以来管辖权争议，即具有管辖权是否即可行使管辖权，触发管辖权的途径不同是否影响管辖权的行使。从辩方的上诉理由可以看出，辩方认为，《规约》只对其缔约国或者依据第12条第3款自愿接受法院管辖的国家生效，且《规约》只有对一国家生效才可适用于该国。而本案的管辖权由安理会提交的情势触发，因此与管辖缔约国不同，法院行使这种管辖时，不能直接适用《规约》，应当判断《规约》是否对该管辖涉及的非缔约国生效。因此，辩方实际上是将“法院是否具有管辖权”与“法院行使管辖权时是否可适用《规约》”视为不同的问题，且认为法院行使由安理会提交情势触发的管辖权不同于行使缔约国或声明接受管辖的非缔约国的管辖权。

上诉分庭在裁定中重申无论何种途径触发法院管辖权，都要“根据本规约”行使管辖权，因此在本案中可以适用《规约》。虽然上诉分庭的分析已经足够驳回辩方的这一上诉理由，但是如果分庭能够对“行使由不同机制触发的管辖权是否存在差异”这一问题作出清晰的分辨，则更有利于解决类似的管辖权行使争议。另外，预审分庭认为辩方对该途径触发的管辖权的质疑可能对该触发机制的效力产生影响，对此上诉分庭也未作出回应。笔者认为，辩方在本案中质疑法院行使管辖权的基础即是对由安理会提交情势所触发的对非缔约国管辖的争议（该触发机制在一定程度上突破了法院行使管辖权的先决条件），因此如果分庭能够对该触发机制的效力作出适当分析，则可能从根源上解决其所涉及的管辖权争议。

辩方针对第二个问题提出的上诉理由，实际上与第一个问题的结论有关。其认为，由于《规约》对苏丹不生效，《规约》就不可适用于涉及苏丹的案件，因此法院在该案中适用《规约》中规定的罪行指控被告就违反了“罪刑法定原则”。其观点不是认为检察官适用错了《规约》中的罪行，而是认为检察官不可依据《规约》指控被告。

就罪刑法定原则需要满足的具体要求而言，上诉分庭的推理不够充分。上诉分庭指出“可预测性”与“可获得性”是认定罪刑法定的重要标准。但是分庭并未解释为何这是认定罪刑法定的标准，也并未明确满足这两个标准所需的具体要求。虽然分庭引用了欧洲人权法院的判例，但该理由单一且阐述不足，因此说服力较弱。笔者认为，虽然分庭提出了比较为明确的认定标准，但缺乏充足依据，因此容易造成模糊和争议。

另外，上诉分庭的多数法官认为预审分庭“拒绝讨论对拉赫曼的指控是否在相关时间属于苏丹国内法或习惯国际法中刑事犯罪的问题”是法律错误，但是伊瓦涅斯法官也认为没有必要讨论法院管辖范围内的罪行是否存在于习惯国际法。实施上，虽然多数法官认为拒绝讨论这一问题是法律错误，但是在上诉裁定中，分庭也未对该问题进行详细分析，只是笼统地提出“检察官在指控时借鉴了全球公认的的规范”，以及“原则上，在起草《规约》时，《规约》中的罪行旨在普遍代表习惯国际法的状态。”即使后续有列举一些国际法条约中的相关规定，但分庭回避从习惯国际法的构成因素方面分析是否存在可以替代《规约》中法定罪行的习惯国际法罪行。由于《规约》中定义的罪行的习惯国际法的地位是受到质疑的，分庭不能仅仅参考起草该规约的意图回避这一问题。伊瓦涅斯法官认为禁止犯下国际法核心罪行是强行法规范，这一观点也未得到证明，因此，伊瓦涅斯法官的这一观点可能加剧争议，即分庭是否应当在证明存在相应习惯国际法罪行的基础上加以证明禁止犯下这些罪行是强行法规范，由于习惯国际法和强行法规范的法律地位有所不同。

最后，分庭在裁定中提出了“只有结合本案中的具体指控，才能对指控是否符合罪刑法定原则作出回答。”笔者认为，分庭提出该论点的意义不大，一是回顾辩方上诉理由，辩方整体否定适用《规约》，并非认为适用的罪行不合法，因此辩方似乎不必指出具体指控中的错误；二是依据分庭裁定中的前述分析，罪刑法定原则是刑法的基本原则，分庭对其作出了宏观解释，足以驳回辩方的上诉理由；三是因为分庭并未给出示例，何种程度可被称为“具体指控”并不清晰，是否需要阐明每一项被指控的罪行是否在苏丹国内法、习惯国际法、适用于苏丹的国际法中有所替代也尚未可知。